Cobrança de ICMS sobre as taxas TUST e TUSD na conta de energia elétrica é ilegal?

Afinal, o que são TUST e TUSD?

TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) são taxas cobradas pela compra de energia elétrica, a fim de remunerar o sistema de transmissão e distribuição.

A incidência de ICMS baseia-se em quê?

A incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) toma por base os Convênios ICMS nºs 117/2004 e 95/2005, que imputam ao consumidor a responsabilidade pelo pagamento do ICMS decorrente da transmissão e distribuição da energia elétrica.

Por que a incidência de ICMS sobre as TUST e TUSD pode então ser considerada ilegal?

Ocorre que os Convênios citados acima não encontram amparo legal que permita a cobrança de ICMS sobre a TUST e a TUSD.

De acordo com o artigo 155, inciso II, da Constituição da República, o ICMS exige a circulação (existência e transferência) de uma mercadoria.

Assim, muito embora a energia elétrica seja considerada uma mercadoria (conforme Lei Complementar nº 87/96), as etapas que encadeiam a sua transmissão e distribuição ao consumidor não se confundem com a energia elétrica em si, pois são, na verdade, componentes da cadeia fornecimento ou transporte.

Nesse sentido, o ICMS não encontraria fundamento legal para integrar as TUST e TUSD à sua base de cálculo.

No âmbito do Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se debruçou sobre o tema, reconhecendo a ilegalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. São exemplos os julgados dos seguintes casos: AgRg no REsp 1.408.485 / AgRg no REsp 1.075.223 / AgRg no REsp 1.135.984.

Por outro lado, a Primeira Turma do STJ, no julgamento não unânime de um recurso especial (REsp 1.163.020) considerou possível a inclusão das referidas taxas na base de cálculo do ICMS.

Apesar disso, destaca-se que a decisão da Primeira Turma não corresponde ao posicionamento final do STJ, existindo, inclusive, precedente quanto à ilegalidade da inclusão de despesas e custos na base de cálculo tributária (como é o caso da base de cálculo do PIS/COFINS – em recurso extraordinário RE 574.706).

A Segunda Turma do STJ, por exemplo, tem entendimento favorável ao contribuinte, tendo decidido, por unanimidade, pela não incidência da TUSD sobre a base de cálculo do ICMS.

No âmbito estadual, embora a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) tenha entendido pela inclusão das taxas na base de cálculo do ICMS e a 10ª Câmara não tenha se definido, a maioria das Câmaras que compõem a Seção de Direito Público do TJ-SP, até o presente momento, têm se demonstrado favoráveis aos contribuintes, considerando passível a exclusão das mencionadas taxas da base de cálculo do ICMS.

No STJ, a matéria corre sob o Tema 986 e será uniformizada com o julgamento dos recursos EREsp 1.163.020, REsp 1.692.023 e REsp 1.699.851.

Fonte: https://dpma.adv.br/icms-tust-tusd/